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D'un point de vue juridique, le fonds de commerce est un "meuble" composé d'éléments incorporels et corporels. Le vendeur du fonds cède, en principe, l'ensemble de ces éléments, sauf si l'acte de vente exclut expressément l'un d'entre eux.
Méthode pour évaluer son commerce
Conseils pour négocier l'achat d'un fonds de commerce
La clientèle, un élément central
Le plus important des éléments incorporels est certainement la clientèle. C'est d'ailleurs, selon la jurisprudence, le seul élément incontournable : sans clientèle, il n'y a pas de fonds de commerce. Pas question donc de vendre un fonds sans clientèle. La clientèle dépend, bien sûr, de la situation du fonds et des qualités professionnelles du commerçant. Peu importe que le fonds ait peu ou beaucoup de clients, mais la clientèle doit être personnellement attachée au commerçant. Cette notion de clientèle propre a donné lieu à de nombreuses décisions de justice. Les tribunaux estiment, par exemple, que le commerce n'a pas de clientèle propre lorsque l'activité a lieu au sein d'une autre entreprise.
Ainsi la chambre civile de la Cour de cassation a estimé, dans un arrêt du 9 juillet 1979, qu'un commerçant qui avait un emplacement dans un supermarché et était tenu de se conformer à sa discipline et à ses horaires n'avait pas de clientèle propre ; celle-ci "appartenait" au supermarché. En revanche dans une autre affaire, une clientèle propre a été reconnue au commerçant qui se trouvait juste à l'extérieur d'un supermarché (Cour de cassation, chambre civile, 1er décembre 1976). La Cour a estimé que si la clientèle était "attirée" par le supermarché, il s'agissait bien de la clientèle personnelle du commerçant. Mais pour les franchisés et les concessionnaires, la situation juridique est plus confuse. Car, pour se voir reconnaître une clientèle locale personnelle, ils doivent prouver qu'ils l'ont créée ou développée indépendamment de l'enseigne qu'ils représentent. Ainsi, pour une agence matrimoniale exploitée en franchise, la cour d'appel de Limoges a estimé que le franchisé détenait "un fichier qui pouvait être assimilé à une clientèle" (CA Limoges, 10 juin 1980).
Les autres éléments du fonds
Le deuxième élément incorporel du fonds de commerce est son nom commercial, c'est-à-dire le nom sous lequel il est exploité et, le cas échéant, son nom de domaine s'il a un site internet. Ce nom peut être fantaisiste ou patronymique. Le nom du fonds cédé lors de la vente ne doit ni prêter à confusion, ni induire le public en erreur. A défaut, il peut y avoir concurrence déloyale. Le troisième élément cédé est le droit au bail. Le commerçant est titulaire d'un bail commercial et surtout d'un droit au renouvellement. Ce droit est un élément essentiel du fonds, car il permet un maintien dans les lieux et évite tout risque d'éviction arbitraire. Le propriétaire des murs ne peut refuser de renouveler un bail, sauf à payer à son locataire une indemnité d'éviction.
Le droit au renouvellement a une valeur propre et est cédé en même temps que le fonds. Concernant le bail, l'acquéreur a intérêt à vérifier le montant du loyer, la date de la révision et les activités qui peuvent être exercées dans les lieux. A ces éléments "de base", que l'on retrouve dans tous les fonds, peuvent s'en ajouter d'autres. Ainsi, il peut y avoir l'enseigne de façade, distincte du nom commercial et, éventuellement, un logo. Le commerçant peut également céder des brevets, des dessins et des modèles industriels, une marque de fabrique, des licences, des logiciels, des fichiers de clients, des autorisations administratives (par exemple pour un café l'autorisation d'installer des tables et des chaises sur un trottoir) ou encore un droit de propriété littéraire et artistique.
Bon à savoir : les éléments corporels du fonds de commerce comprennent le mobilier, le matériel, l'outillage servant à l'exploitation du fonds, les véhicules, le numéro de téléphone et les marchandises. Ces dernières sont constituées par le stock de matières premières et de produits finis ou semi-finis.
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